Il TAR Lazio con la sentenza n. 1827 del 14 febbraio 2014 ha ritenuto illegittimo e contrario ai principi generali di trasparenza e buon andamento comuni a tutte le procedure concorsuali, la procedura di riduzione del contingente di potenza incentivata per gli impianti eolici dopo la chiusura del periodo di presentazione delle offerte, e ciò perché la misura del contingente può incidere sia sulla decisione di partecipare alla gara che sulla misura dell’offerta.
Il casus belli nasce da una differente interpretazione fornita dalla società ricorrente e dal GSE alle norme di cui al DM 6 luglio 2012 che regolano la procedura.
Nello specifico si ricorda che, a mente dell’art. 12 del citato DM, il GSE, entro il 31 marzo di ogni anno, a decorrere dal 2013, deve pubblicare il bando per l’assegnazione del contingente di potenza incentivabile da sottoporre ad una procedura di asta al ribasso.
A tale contingente di potenza, in base al comma 5, vanno sommate le quote di potenza non assegnate nel corso della precedente procedura nonché quelle relative ad impianti ammessi in precedenti procedure e poi decaduti o rinunciati e vanno sottratte le quote di potenza relative agli impianti eolici aventi potenza installata inferiore a 60 KW, esenti sia dalla procedura d’asta sia dalla procedura di iscrizione a registro, nonché quelle relative ad impianti in via di completamento che abbiano optato per il regime incentivante previgente, entrati in esercizio fino alla data di apertura della procedura.
Orbene, nel costituirsi il GSE ha sostenuto che nessuna norma prevede termini per rideterminare e comunicare il contingente aggiornato; che, in base all’art. 21, ha 90 giorni per verificare le domande di ammissione a incentivazione degli impianti entrati in esercizio fino alla data del bando, i gestori dei quali, peraltro, hanno 30 giorni di tempo dall’entrata in funzione per trasmettere la documentazione necessaria al GSE; è quindi possibile che le esigenze concrete di rideterminare il contingente sorgano quando è già chiuso il termine per la presentazione delle offerte (60 giorni decorrenti dopo i prima 30 giorni dal bando); il contingente di potenza messo all’asta costituisce un dato neutro per gli operatori perché non incide sulla possibilità di effettuare l’offerta; gli operatori sanno che è possibile anche l’azzeramento del contingente, in quanto è previsto dal comma 6 dell’art. 12.
Tale interpretazione della procedura non è parsa condivisibile ai giudici amministrativi che hanno, invece, ritenuto che le norme di cui al DM 6 luglio 2012 possano essere interpretate in senso conforme ai principi generali di trasparenza e buon andamento della Pubblica Amministrazione, partendo dall’analisi della collocazione sistematica delle norme di riferimento all’interno del DM 6 luglio 2012 (la disciplina della gara è contenuta nel titolo III del D.M. denominato “Procedura d’asta”, mentre l’art. 21 si trova all’interno del titolo VI “Ulteriori disposizioni”, di un provvedimento che ha il più generale scopo di dettare norme per “sostenere la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili attraverso la definizione di incentivi e modalità di accesso semplici e stabili, che promuovano l’efficacia, l’efficienza e la sostenibilità degli oneri di incentivazione in misura adeguata al perseguimento dei relativi obiettivi….” Pertanto, nell’ipotesi di conflitto tra norme, i principi generali di interpretazione prevedono la prevalenza della norma speciale su quella generale).
Nello specifico il Tar ha evidenziato come l’art. 12 comma 2 prevede che una volta pubblicato il bando, il termine per la presentazione delle offerte non decorra subito, ma solo trascorsi 30 giorni dallo stesso. A sua volta l’art. 21 prevede che gli operatori, una volta entrati in esercizio gli impianti, hanno 30 giorni di tempo per trasmettere al GSE la documentazione necessaria per verificare la sussistenza dei presupposti per la concessione dei benefici. Infine, l’articolo 12 comma 5, lettere c) e d), prevede che la possibile riduzione del contingente di potenza da mettere a gara dovrà avvenire sulla base delle possibili quote di potenza da assegnare a determinati impianti, entrati in esercizio prima della procedura di gara.
Quanto detto implica che gli impianti che siano entrati in esercizio anche il giorno precedente alla pubblicazione del bando potranno concorrere alla decurtazione del contingente. Ciò implica che il GSE ha piena conoscenza del possibile volume totale della riduzione da operare entro i 30 giorni successivi, che coincidono, nell’ipotesi estrema, con i 30 giorni di dilazione previsti dall’art 12 comma 2 per l’inizio del decorso dei 60 giorni stabiliti per la presentazione delle offerte.
Quindi il GSE alla scadenza dei 30 giorni dal bando è in grado di conoscere la potenza di tutti gli impianti entrati in esercizio “fino alla data di apertura della procedura” e può quindi calcolare la decurtazione del contingente, comunicandola, verosimilmente anche nei primissimi giorni del termine dato per la presentazione delle offerte, onde mettere tutti i possibili partecipanti nella condizione di partecipare e fare le offerte cognita causa.
E’ pur vero che l’art. 21 assegna poi 90 giorni dalla data di presentazione della richiesta (e quindi nell’ipotesi estrema anche a decorrere dal trentesimo giorno dal bando) per verificare la documentazione prodotta ed accertare se gli impianti entrati in esercizio sino alla data del bando hanno diritto all’incentivazione richiesta con conseguente riduzione della relativa potenza; ma tale operazione, nell’ipotesi più sfavorevole per i partecipanti alla procedura d’asta, non può che portare alla conferma di quanto già comunicato alla scadenza dei 30 giorni dal bando, nel senso che tutte le verifiche effettuate avranno confermato che tutti gli impianti entrati in esercizio fino alla data di pubblicazione del bando hanno diritto alla quota richiesta di incentivazione, con conseguente riduzione del contingente da mettere all’asta.
Nel caso in cui dette verifiche riscontrino che alcuni di detti impianti non sono in regola, questi non saranno ammessi all’incentivazione, e quindi la decurtazione della quota del contingente sarà inferiore; alla fine della verifica quindi, anche dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, potrà risultare o una conferma del contingente già comunicato all’inizio del decorso del termine per la presentazione delle domande, o un aumento di tale contingente, che tuttavia non danneggia nessuno dei partecipanti, in quanto potrà solo comportare che qualche impresa esclusa venga riammessa, senza danneggiare nessuna di quelle già ammesse all’incentivo.